近年来,随着我国经济的飞速发展,个人财富的快速积累以及金融产品的不断创新,我国银行理财产品品种层出不穷。所谓银行理财产品,是商业银行开展的银行理财业务,类似于资金信托计划、投资基金等,商业银行通过向客户销售理财产品,将募集的理财资金用于投资,获取的收益(包括损失)按照约定在银行与客户之间进行分配。我国理财产品的市场随着资本市场的发展逐步成熟和完善，但不可否认的是银行理财方面法律法规严重滞后，与理财市场彭勃发展的态势极不协调。银行理财产品业务作为我国商业银行一项新的中间业务,已经成为商业银行新的重要的利润增长点,一定程度上促进了我国金融创新业务和金融市场的发展。但不容忽视的是银行在开展此项业务时面临着诸多风险,其中法律风险是制约其发展的主要瓶颈，这严重束缚了商业银行理财产品市场的健康发展。 

一、各种银行理财产品的普遍性风险

（一）来自外部合作机构的风险

1.合规性风险

银监会《关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》（72号文）要求，融资类业务将不得超过银信合作业务余额的30%。此文件对银信合作模式做出了限制。如果与银行合作的信托机构银信合作业务余额不符合上述通知的规定则存在合规性风险。

2.外部合作机构不合格的法律风险

《中国银监会关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》规定商业银行应加强理财投资合作机构名单制管理，明确合作机构准入标准和程序、存续期管理、信息披露义务及退出机制。如果外部合作机构不具有办理相关业务的资质，则银行与外部合作机构的合作协议及外部合作机构与其他方签订的理财业务相关文件可能会面临无效的风险。合同无效，则根据《民法典》等相关法律法规，合同双方相互返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

（二）来自融资人的法律风险

1.融资人不按约定的用途使用资金的法律风险

若融资人的资金投向不符合约定的资金用途极有可能对融资人还款的资金来源造成影响，进而影响银行理财产品的投资收益。建议银行与融资人签订相应的《资金监管协议》，约定资金的使用用途，融资人用款前需要向监管银行提供相应的基础资料，若监管银行发现融资人的资金使用用途不符合约定用途有权拒绝拨付相应款项。

2.融资方到期不能兑付收益权的风险和防范建议

信托到期时，融资方客观上不能完全履行约定的收益权回购义务，以及信托期间，融资方客观上不能完全支付约定的目标收益，则此时会对银行理财资金的回收造成一定的影响。

（三）来自商业银行自身的法律风险

1.银行理财产品保底条款无效的法律风险

部分银行之前发售的个别银行理财产品存在保底条款的约定。《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》过渡期结束后，银行不得再发售保本理财产品。《全国法院民商事审判工作会议纪要》〔法（2019）254号〕第92条亦规定了保底或者刚兑条款无效。如果之前发售的银行理财产品存在保底条款，则存在保底条款无效的法律风险。

2.信息披露制度中的法律风险

银监会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》等相关规定，银行在发售理财产品后应履行比较严格的信息披露义务，如果不能进行充分的信息披露而导致投资者损失，则存在银行赔偿投资者损失的法律风险。商业银行应严格依照规定尽可能详细的进行理财产品的信息披露。

二、几类特殊银行理财产品的法律风险

（一）证券投资类理财产品投资者是否合格的法律风险

此类理财产品筹集的资金投资于股票、基金等证券市场投资工具。由于市场变化较快、波动比较频繁，容易使产品面临市值下跌的风险。由此可见证券投资类理财产品属于高风险的理财产品，应为非保本型理财产品。本类理财产品适合风险承受能力高，追求较高收益的投资者。《中国银监会关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》（银监发[2009]65号）规定，对于投资于境内二级市场公开交易的股票或与其相关的证券投资基金，只能向具有相关管理经验，风险承受能力较强的高资产净值客户通过私人银行服务满足其投资需求。同时，银监会2011年第5号令《商业银行理财产品销售管理办法》要求银行须对客户风险承受能力进行评估，同时应当依据理财产品风险评级、潜在客户群的风险承受能力评级，为理财产品设置适当的单一客户销售起点金额。

（二）特定资产收益权类理财业务法律风险

1.与外部合作机构合约中对预期受益权约定不清或无约定的法律风险

虽然根据相关监管规范规定信托、证券资产管理等模式不能承诺收益，但银行理财资金进行证券资产管理或购买信托受益权一般均会约定预期收益率，若对此约定不明，可能会发生争议。因此在与外部合作机构签订的合作文件中明确约定“预期收益率”。

2.特定资产丧失导致特定资产收益丧失的法律风险

因特定资产收益权交易中，特定资产本身并不发生权属转移和控制权转移，因此存在被融资方重复处分和被第三人通过司法机关强制执行的风险。由于目前法律制度下，特定资产收益权交易的公示公信制度缺失，收益权不能从特定资产中独立分离和对抗善意第三人，只能随特定资产权属的转移而一并转移。一旦融资方丧失特定资产，即导致信托公司丧失特定资产收益权，融资方相应的收益支付义务便失去基础资产的支撑。当特定资产是应收账款时，不排除应收账款债务人未来有可能对融资方取得其他债权，从而产生应收账款被抵销的风险。

（三）应收债权类理财业务法律风险

1.应收债权产生的基础法律关系不合法的风险

关联企业之间往往存在借款往来关系，由此形成其他应收款，但由于企业之间的直接借款行为仍不被现行法律所允许，即使是关联企业之间的借款行为严格来讲效力也存在一定瑕疵。因此，融资方对次债务人所形成的债权不是直接基于借款关系，而是基于借款关系无效之后对次债务人享有的不当得利返还请求权。对于不当得利的范围除本金外是否应当包含人民银行同期贷款利息，目前各地司法实践处理尚不一致。此外，关联企业之间的借款往往比较随意，程序和材料都不完备，甚至存在抽逃出资等违法现象。

2.应收债权转让被重新定性为担保融资的风险

作为资产证券化的一个重要环节，应收账款转让究竟是作为一种“销售”行为还是视为“融资”行为，在司法实践中没有被深入讨论，但在会计界存在争议。按现行做法，应收债权转让之后仍然由转让方代理收取并回款至转让方账户，并且转让方往往要向信托计划承担应收债权不能收回时的连带清偿、补足、回购等义务，即应收债权不能收回的风险并没有转移给信托计划，而仍然由转让方承担。按照实质重于形式的会计原则，该类型交易也可以被认定为不构成真实的销售，而构成担保融资，类似有追索权保理。由于该类型案件极少进入诉讼，目前法律界尚未对此形成主流意见。一旦被重新定性为融资，即被认定应收债权没有发生转移。