一、案情简介

2018年3月，被告人黄某某因其实际控制的广东某药业有限公司缺少资金周转，遂向刘某某提出借款需求。二人约定，虚构了天津某公司全资子公司河北某销售有限公司与广东某公司的砂仁采购业务，采取订立虚假业务合同的手段，通过河北某公司账户于2018年3月21日、2018年4月4日共向广东某公司支付“预付款”780万元。尔后二人按照约定，黄某某分得550万元，用于归还广东某公司银行贷款、前期欠款、个人使用等;刘某某分得230万元，用于归还个人欠款、个人公司欠款、个人消费及家庭开支等。被告人黄某某、刘某某二人自2018年7 月27日起，开始陆续向河北某公司归还上述780万元资金，至公安机关立案前，尚有60.6万元资金未归还。公诉机关认为刘某某伙同被告人黄某某利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用，数额巨大，行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款的规定，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。

二、办案过程

1、被告人黄某某被公安机关电话通知配合调查后，委托李坤为其辩护人。李坤律师在了解案情后，立即做出判断，告知黄某某立即主动退缴尚余未还款项。因退缴行为及时，被告人黄某某未被羁押直接由公安机关办理了取保候审。

李坤律师接受被告人黄某某委托后，立即向黄某某详细了解案件情况，询问案件细节，寻找办理取保候审有利情节。李坤律师在得知目前仅是通知黄某某配合调查，且尚有60.6万元资金未归还时，凭借多年的从业经验，敏感地捕捉到了侦查阶段的突破要点，告知黄某某立即联系公安机关将尚余的60.6万元进行退缴。同时，李坤律师起草“关于恳请对黄某某采取取保候审措施的法律意见书”，待黄某某被公安机关认定为犯罪嫌疑人后，可第一时间提交公安机关。黄某某听取李坤律师意见，在2020年6月2日立案后，分别于2020年6月15日、6月22 日将剩余的60.6万元资金归还完毕。因此黄某某在其未被认定为犯罪嫌疑人之前就完成了退缴工作，不仅取得非常有利的从轻处罚情节，而且保证了黄某某及其实际经营公司的账户均未被冻结。

黄某某在2020年6月29日经电话传唤至公安机关，并被正式认定为犯罪嫌疑人。李坤律师在接到黄某某家属通知后，立即赶到公安机关，提交法律意见书并与承办警官进行沟通，最终于2020年6月29日黄某某被传唤的当日为其办理了取保候审，故黄某某未因本案受到刑事羁押，充分保障了黄某某的生活便利以及公司的正常经营。

李坤律师在侦查阶段此后的工作中，一直与承办警官保持联系，跟进案件侦办进度及情况，以便有新情况及时作出反应，掌握案件移送至检察院的时间。

    2、审查起诉阶段，李坤律师及时到检察院进行阅卷，在详细查看案卷资料后，多次就发现的问题以及可以从轻、减轻处罚的情节起草并提交法律意见书，与承办检察官沟通案件情况，取得理想的量刑意见，为最终审判环节取得缓刑的判决结果打下良好基础。    

案件到检察院后，李坤律师立即提交委托手续查阅卷宗，并仔细分析起诉意见书中公安机关的观点，以及对于被告人黄某某量刑可能存在的有利或不利情节。同时，李坤律师阅卷后对案件进行梳理，并制作阅卷笔录，将疑问点及有利情节，一一列明并找到对应证据，起草法律意见书向检察官提交。

首先，李坤律师经与黄某某沟通，得知本案涉及的合同已通过民事诉讼达成调解协议，可能存在刑事重复处理的情况。

其次，河北某公司针对合同的办理，款项的支付，都是通过公司层层审批，并公对公办理的，存在双方以虚假意思表示订立采购合同，明确知晓“名为采购，实为借贷”的情况。

第三，针对该类案件进行大数据检索，发现“名为采购、实为借贷”的案子多通过民事诉讼解决。

基于上述原因，李坤律师认为公安机关认定挪用资金金额存在错误，应对挪用资金金额根据具体情况、实际使用人等事实进行区分，如果将涉案金额自780万减少至230万，有希望为被告人黄某某取得免于处罚的判决结果。

李坤律师提交法律意见书后，又将辩护观点与检察官反复沟通了几次，最终检察官也表达了李坤律师的意见存在一定道理。但检察官认为在审查起诉阶段不适宜直接将涉案金额进行调整，还是应经过法庭审理后进行认定，但在对黄某某作出量刑意见时，可以对李坤律师所提的合理意见进行采纳。

最终，检察官给出3-4年较为合理的量刑意见。尽管在审查起诉阶段未能将涉案金额直接减少，但3-4年的量刑意见，还是为法院审理阶段取得缓刑的判决结果打下了良好的基础。

3、一审审判阶段及时与承办法官沟通，提交庭前辩护意见，为顺利庭审并取得缓刑的判决结果提前打下基础，最终取得缓刑的理想判决结果。

案件到法院后，李坤律师及时与承办法官沟通，积极主动向法官反馈辩护思路，并提交庭前辩护意见。与此同时，对被告人代某某进行庭前辅导，告知其开庭应保证良好的态度，如实陈述，保证庭审顺利。

因被告人黄某某为民营企业主，在疫情状态下，我国出台了很多保护民营企业发展的政策及规定，李坤律师合理、巧妙利用相关政策，说服法官对黄某某从轻处罚。最终，经过李坤律师的前期努力，庭审过程中的清晰表达，在法院审理阶段取得了缓刑的判决结果。被告人黄某某对该结果表示十分满意。

三、辩护思路

辩护人的辩护意见为：

1、通过本案现有证据可以证明，被告人黄某某使用550万元资金及偿还550万元货款的行为为企业行为而非个人行为。被告人黄某某始终表达的向河北某公司进行借款的意思表示，主观上并不具有挪用资金的故意，因此，该550万元依法认定为民间借贷更为适宜，应在涉案金额中予以扣除。

（1）从550万款项支付的过程及事实可以来看，合同是以双方公司名义签订的，之后按照河北某公司规章制度进行审批并向黄某某实际管理的广东某药业有限公司支付了550万元。之后退还款项，也是公对公账户进行的，故该500万元款项的审批、支付、流转均发生在企业之间，而并非黄某某与刘某某个人之间。

（2）被告人黄某某的借款对象为河北某公司，因此，河北某公司向黄某某实际控制的广东某公司支付货款的行为，为企业之间的行为，该行为使河北某公司与广东某公司之间产生民事法律关系，不属于刑法调整范围。

（3）被告人黄某某确实是因为公司资金紧张才向河北某公司借款，主观上并不具有挪用资金的目的。

（4）我国现行法律允许企业之间进行借贷。

2、被告人黄某某对于帮助刘某某取得的230万元构成挪用资金罪的帮助犯不存任何异议。并且黄某某在刘守杰尚余30万元未归还时，自愿以其自有资金代为退缴该30万元，以弥补自己的过错及河北某公司的损失。

3、黄某某虽然实际使用了大部分涉案资金，但其在案件中并非组织、策划、起主要作用的人，恰恰相反，黄某某是被动配合的一方，完全按照刘某某的要求签订《采购合同》，黄某某主观恶性极低，构成从犯,依法可以从轻、减轻或者免除处罚；其在成为犯罪嫌疑人前就将借用的资金全部偿还，完全弥补了被害单位的全部损失，社会危害性已经降至最低，依法可以从轻、减轻或免除处罚；案发后，黄某某主动归案，依法成立自首，依法可以从轻、减轻或免除处罚；在侦查阶段、审查起诉阶段，黄某某始终认罪认罚，依法可从轻、减轻处罚，并依法适用缓刑。

（1）黄某某构成从犯，依法可以从轻、减轻处罚。即使在230万元资金范围内未能认定为从犯，但黄某某在整个过程中所起的作用亦要明显小于刘某某。

（2）黄某某在被认定为犯罪嫌疑人之前就将案涉资金全部还清，其行为危害性极低，客观上完全弥补被害单位的损失，没有造成危害后果，依法可以从轻、减轻处罚。

（3）黄某某主动归案成立自首，依法可以从轻、减轻处罚。

（4）黄某某归案后，自始至终坚持认罪认罚，悔罪态度极好，主观恶性极低，依法可以从轻、减轻处罚。

4、被告人黄某某符合适用缓刑的法定条件，适用缓刑不会造成危害社会的后果，可依法适用缓刑。

5、我国目前出台包括《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》等在内的多项规定，主旨在于依法保护民营企业的发展。对于像被告人黄某某这样的民营企业家，一直以来合法经营，为社会经济发展及就业问题作出了一定贡献，尽管确有违法犯罪行为，但应充分考虑其犯罪情节、社会危险性等情节，依法从轻、减轻处罚或免于处罚。

综上所述，对于涉案金额中的550万元，从黄某某的主观上看（其不具有恶意挪用的故意，而是被动配合借款），还是从客观上看未实施挪用行为，该550万元应在涉案金额中予以扣除。因此，被告人黄某某的实际涉案金额系为刘某某提供帮助的230万元，金额较少，且从危害结果上看（黄某某在作为证人期间就已将欠款全部偿还）。故，辩护人恳请法庭在审理本案时，遵循罪责刑相适应原则，以教育为主、惩罚为辅，结合黄某某的犯罪地位、主观态度、行为危害后果，可以认定黄某某的犯罪情节显著轻微，依法可以从轻、减轻处罚并使用缓刑或考虑免于刑事处罚。

四、办案结果

被告人黄某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。 

五、案件分析

李坤律师在被告人黄某某尚未被认定为犯罪嫌疑人，第一次咨询时，就准确地预见了就该案此后公安机关将追究黄某某的刑事责任。使黄某某对自己的行为有了正确的认识，并及时按照李坤律师的意见在其还是证人身份时就退还了全部金额，打好了案件办理的根基。在此后的办案过程了，把握好各个阶段的辩护时机，通过对案卷内证据材料的充分梳理，起草从轻处罚的法律意见书，反复与检察官、法官进行当面沟通，充分阐述了辩护观点，虽然未能达成将涉案金额由780万元减少至230万的结果，但通过反复沟通达成了诉辩协商的结果，在量刑方面成功争取到有期徒刑三年，并依法适用缓刑的成功结果。最重要的是，因为李坤律师的准确预判和及时采取的措施，被告人黄某某虽然涉案金额高达780万元，但一直未被刑事羁押，名下和公司账户亦未被冻结，使得黄某某在整个案件的办理过程中，无论是生活还是公司经营均未受到影响，将刑事案件对被告人黄某某可能造成的影响降到了最低。

六、办案心得

李坤律师认为本案实际所反映的问题，就是自去年以来法学界一直讨论的“企业刑事合规”热点问题。2021年3月8日，第十三届全国人民代表大会第四次会议在人民大会堂举行第二次全体会议，最高人民检察院检察长张军向大会作最高检工作报告时提出：对企业负责人涉经营类犯罪，依法能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的提出适用缓刑建议，同时探索督促涉案企业合规管理，促进“严管”制度化，不让“厚爱”被滥用。报告同时提出：积极、稳妥试点，督促涉案企业合规管理，做好依法不捕、不诉、不判实刑的后续工作。

在我国法律未允许企业之间进行借贷之前，很多企业之间为了实现短期借款目的，普遍会采用以签订其他法律关系合同实现借款目的的方式，司法实践中较为常见的有名为买卖合同实为借贷关系，名为投资协议实为借贷关系，而对于上述情况，法院通常都是根据双方之间的真实意思表示来确定双方之间的法律关系，并以此确定双方的权利义务并进行审理，并不会直接认定为以该种形式进行的借款为违法行为。由此导致了很多民营企业家对于“以虚假的意思表示签订采购合同”进行借款可能涉及刑事风险并没有提起足够的认识。所以，也导致了很多民营企业家其实像本案黄某某一样，只是因为企业经营资金困难才去借钱，但因为程序不当，手续不全等问题，而最终被认定为刑事犯罪。

因此，通过本案李坤律师也在此提供各位企业家，在企业经营过程中一定要重视合规经营，注重刑事风险防范。主要可以归纳为以下几点：

1、建立科学的合规文化体系，规范员工的行为及理念，从顶层设计入手防范员工的合规风险。

2、建设独立的、强势的合规部门，矫正员工日常当中的违规行为。

3、制定严格的合规激励机制，加大事后的奖惩力度，避免违规风险。

4、不定期对企业员工及高层人员进行合规化抽检，加入案例形成正面或者反面教材加以宣传。