必须招标而未招标合同无效后的损失认定与过错责任划分——以《民法典》第157条为核心展开

【摘要】必须招标而未招标直接签订合同，因违反法律强制性规定而无效。合同无效后，各方损失如何认定、过错责任如何划分，是司法实践中的难点。本文以《民法典》第157条为核心，结合《招标投标法》、《建工解释一》《建工解释二》等规定，借鉴崔建远、王利明、韩世远等学者的学术观点，并参考最高人民法院相关裁判案例，系统分析合同无效后的损失赔偿范围（信赖利益而非履行利益）、损失认定方法以及过错责任划分的裁判规则。研究表明，合同无效后的损失赔偿以缔约过失责任为理论基础，赔偿范围限于信赖利益；在过错划分上，应围绕导致合同无效的直接原因进行分析，发包人作为招标义务主体通常承担主要过错；损失大小的确定可参照合同约定的质量标准、工期、价款支付时间等内容综合认定。

【关键词】必须招标；合同无效；缔约过失责任；信赖利益；过错责任划分

一、问题的提出

《招标投标法》第3条规定了必须进行招标的工程建设项目范围，第49条规定了必须招标而未招标的法律责任。然而，对于必须招标的项目未招标而直接签订的合同，其效力如何认定、无效后各方损失如何确定、过错责任如何划分，一直是司法实践中的重点和难点。

2026年6月30日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，以下简称《建工解释二》）正式施行，其中第1条对必须招标项目的合同效力认定作出了新的规定，为这一问题提供了新的规范依据。本文以《民法典》第157条为核心，结合相关法律法规和司法解释，系统分析必须招标而未招标合同无效后的损失认定与过错责任划分问题。

二、必须招标而未招标的合同效力认定

（一）必须招标项目的认定标准

《招标投标法》第3条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目，必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。具体范围和规模标准由国务院发展计划部门会同有关部门制订，报国务院批准。

2018年，国家发展和改革委员会发布《必须招标的工程项目规定》（国家发改委令第16号），进一步明确了必须招标的工程项目范围和规模标准。在司法实践中，人民法院通常依据《招标投标法》第3条和上述规定来判断特定项目是否属于必须招标的范围。

（二）未招标合同无效的法律依据

《民法典》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”该条承继了原《合同法》第52条第5项的规定，但在表述上作了重要调整，增加了“但书”条款，体现了对强制性规定进行效力性与非效力性区分的立法思路。

王利明教授在《论效力性和非效力性强制性规定的区分——以〈民法典〉第153条为视角》一文中指出，《民法典》第153条旨在构建效力性强制性规定与非效力性强制性规定的二元区分框架，并将其作为认定民事法律行为效力的基本标准。按照这一理论，《招标投标法》第3条关于必须招标的规定，涉及社会公共利益和公平竞争秩序，属于效力性强制性规定，违反该规定订立的合同应当认定为无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第1条明确规定了三种认定建设工程施工合同无效的情形，其中第（三）项即为“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。这一规定体现了司法解释对招标投标制度严肃性的坚决维护。

（三）《建工解释二》（2026）的新发展

《建工解释二》第1条规定：“建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未经招标订立合同，起诉时该工程项目不再属于必须招标的，人民法院不应仅以未招标而认定合同无效。”这一规定体现了尊重政策调整和市场发展实践的态度。最高人民法院民一庭庭长陈宜芳在答记者问中阐明，对于因国家政策调整而不再属于必须招标的项目，如果一律认定合同无效，既与国家政策调整方向不甚契合，也不利于在法律许可范围内最大程度维护交易安全，还容易逆向激励一方当事人滥用效力规则套取利益进而违反诚实信用。

该规定并非对必须招标制度的否定，而是在严格遵守招标投标法律制度的基础上，对合同订立时必须招标但后来因国家政策调整而在起诉时已不再属于必须招标的项目作出了区别处理，体现了更加精细化的效力认定思路。

三、合同无效后的损失认定

（一）损失赔偿的性质：缔约过失责任

《民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

合同无效后的损失赔偿，其法律基础为缔约过失责任。韩世远教授在《我国合同法中的缔约上过失问题研究》（载《法学家》2004年第3期）一文中将缔约上过失分为合同未成立型、合同无效型和合同有效型三种类型，必须招标而未招标导致合同无效属于“合同无效型”缔约过失。在合同无效的情形下，当事人基于对合同有效的信赖而作出的投入和付出的成本，因合同被否定效力而遭受损失，有过错的一方应当予以赔偿。

（二）损失范围：信赖利益而非履行利益

关于合同无效后损失赔偿的范围，最高人民法院在（2020）最高法民申1551号民事裁定书中明确了重要裁判规则。该案中，最高人民法院指出：

“合同无效后，若一方当事人对合同无效存在过错，且对方当事人因此遭受损失的，过错方应基于缔约过失责任向对方当事人进行损失赔偿，所赔偿的损失限于信赖利益，不包括合同有效情形下通过履行可以获得的利益。”

该案申请人姜军主张房屋增值部分损失属于可得利益范畴，因合同无效而无法取得房屋且丧失了与他方订立合同的机会。最高人民法院认为，房屋增值部分损失系基于信赖合同可有效履行的前提下提出的，且姜军系导致合同无效的主要过错方，故未支持其该部分诉讼请求。同时，最高人民法院强调：“过错责任的判断应当围绕着导致案涉合同无效的直接原因进行分析。”当事人主张的其他事实即便存在，若并非认定合同无效的事实依据，且与导致合同无效的行为之间不具有因果关系，则不应作为过错责任划分的依据。

崔建远教授在《再论违约损害赔偿的范围及计算——以违约责任与缔约过失责任的比较为视角》（载《清华法学》2025年第3期）一文中，系统比较了缔约过失责任与违约责任在损害赔偿范围上的差异。崔建远教授指出，缔约过失责任的损害赔偿以信赖利益为常态，违约损害赔偿以履行利益为常态，两者在成本赔偿、机会利益赔偿等方面存在系统性差异。在缔约过失责任中，应予赔偿的所付成本包括：为此次缔约所支出的成本（如咨询费、代理费、交通费、住宿费等）、为履行合同做必要准备的成本以及采取救济措施的成本。其中，救济措施成本的赔偿须满足时间节点、因果关系、数额适中三个条件。

【评析】信赖利益与履行利益的区分是确定合同无效后损失赔偿范围的核心。信赖利益是指当事人因信赖合同有效而遭受的损失，包括缔约费用、履行准备费用以及丧失与第三人另行缔约机会的损失。履行利益则是合同有效履行后当事人可以获得的利益。合同无效后的赔偿之所以限于信赖利益，是因为合同自始无效，当事人不应获得如同合同有效履行时的利益，否则将使无效合同产生与有效合同相同的法律后果，违背合同效力制度的基本逻辑。崔建远教授同时指出，信赖利益不得超过履行利益“并非不可动摇的原则”，在违反保护义务侵害对方人身或财产权益时，维持利益可能远逾履行利益。这一观点对于发包人恶意规避招标程序致承包人重大损失的情形具有参考价值。

（三）建设工程领域的损失认定特殊规则

在建设工程领域，合同无效后的损失认定具有特殊性。《民法典》第793条第1款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”这一规定确立了建设工程合同无效后“折价补偿”的基本原则。建设工程的施工过程是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，基于建设工程施工合同的特殊性，无效合同无法适用恢复原状的返还原则，只能折价补偿。

《建工解释一》第6条进一步规定了损失赔偿的举证责任和认定方法：

“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”

该条确立了以下规则：第一，主张损失赔偿的一方承担举证责任，须证明对方过错、损失大小以及因果关系三要件；第二，在损失大小无法确定时，可参照合同约定的质量标准、工期、价款支付时间等内容确定；第三，人民法院应结合双方过错程度和因果关系综合裁判。

《建工解释二》在此基础上进一步细化了规则。其第11条明确了可参照的“合同关于工程价款的约定”的范围，包括合同约定的工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容；第12条规定无效建工合同当事人主张以其自行达成的折价补偿协议确定双方权利义务的，依法予以支持，促进各方当事人争议的一次性解决。

四、过错责任的划分

（一）过错认定的基本原则

合同无效后的过错责任划分，应当围绕导致合同无效的直接原因进行分析。最高人民法院在（2020）最高法民申1551号案中明确指出：“过错责任的判断应当围绕着导致案涉合同无效的直接原因进行分析。”当事人主张的其他事实即便存在，若并非认定合同无效的事实依据，且与导致合同无效的行为之间不具有因果关系，则不应作为过错责任划分的依据。

在必须招标而未招标的合同纠纷中，导致合同无效的直接原因是违反《招标投标法》第3条的强制性规定。因此，过错的认定应当聚焦于哪一方对未进行招标负有主要责任。

（二）发包人与承包人的过错比较

在必须招标的建设工程中，招标义务的主体是发包人。《招标投标法》第3条规定的是“工程建设项目必须进行招标”，即招标义务由发包人承担。因此，发包人未依法组织招标，是导致合同无效的主要原因。

在（2016）鲁07民终5110号案中，山东省潍坊市中级人民法院对这一问题作了较为典型的裁判。该案中，涉案工程系民用商品住宅，属于必须进行招标的项目，双方未进行招标即签订施工合同。法院认定合同无效后，对损失1,027,301.77元的过错责任进行了划分。法院认为：

“涉案工程由被上诉人（发包人）主导招标、投标工作，被上诉人未招先定，在招标之前即选定包括上诉人在内的几家建筑企业作为施工人进行施工，故在整个招标工作过程中，被上诉人的过错大于上诉人的过错。”

最终，二审法院将过错比例从一审的划分予以纠正，改判为承包人30%、发包人70%，由发包人向承包人支付719,111.24元（1,027,301.77元×70%）。该案体现了以下裁判思路：第一，发包人作为招标义务的主体，对未招标负有主导责任；第二，承包人虽然明知或应当知道项目必须招标而配合签订合同，亦存在过错，但过错程度较轻；第三，过错比例的划分应综合考虑各方在导致合同无效过程中的地位和作用。

（三）各方过错的典型情形

在司法实践中，人民法院通常会综合考虑以下因素认定各方过错：

发包人的过错情形：（1）发包人作为招标义务主体，未依法组织招标；（2）发包人主动提出不招标而直接签订合同；（3）发包人“未招先定”，在招标前即选定施工人。

承包人的过错情形：（1）承包人明知项目必须招标而配合不招标直接签约；（2）承包人主动寻求与发包人直接磋商以规避招标程序；（3）承包人未对项目是否必须招标尽到合理审查义务。

过错比例的司法裁量：从检索到的案例来看，在发包人主导未招标而承包人配合的情形下，过错比例通常划分为承包人30%—40%、发包人60%—70%。如上述（2016）鲁07民终5110号案中30%:70%的比例划分。但需说明的是，该案系中级人民法院判决，其参考力度低于最高人民法院的裁判；具体比例需根据案件情况综合认定，不存在固定标准。

五、司法实践的裁判规则总结

（一）合同效力否定后的处理路径

通过上述案例分析，可以归纳出人民法院处理必须招标而未招标合同纠纷的基本路径：

第一步，认定合同无效。依据《招标投标法》第3条、《民法典》第153条第1款和《建工解释一》第1条，认定必须招标而未招标的合同无效。但需注意《建工解释二》第1条的新规定，即起诉时项目不再属于必须招标的，不应仅以未招标认定合同无效。

第二步，处理财产返还和折价补偿。依据《民法典》第157条和第793条，合同无效后应返还财产或折价补偿。在建设工程领域，工程经验收合格的，可参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。合同中的违约金条款亦随之无效。

第三步，认定损失和划分过错。依据《民法典》第157条和《建工解释一》第6条，有过错的一方应赔偿对方损失，各方都有过错的各自承担相应责任。损失赔偿以信赖利益为限，不包括可得利益。

（二）损失认定的裁判倾向

从司法实践来看，人民法院在损失认定上呈现以下倾向：

第一，损失赔偿限于信赖利益。合同无效后的损失赔偿不包括可得利益，此为最高人民法院在（2020）最高法民申1551号案中确立的裁判规则。信赖利益损失包括缔约费用、履行准备费用以及机会利益损失。

第二，损失大小无法确定时，可参照合同约定确定。《建工解释一》第6条为此提供了规范依据。在损失大小无法通过举证确定时，可参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容综合认定。

第三，合同无效后违约条款失效。合同无效系自始无效，合同中的违约金条款、利息条款等亦随之无效。但承包人可以主张资金占用期间的利息损失，作为信赖利益的组成部分。

（三）诚实信用原则的考量

最高人民法院在《建工解释二》答记者问中特别强调，不应使一方当事人“滥用效力规则套取利益进而违反诚实信用”。在司法实践中，如果一方当事人在合同履行完毕后以合同无效为由主张返还财产或拒绝付款，人民法院通常会考量诚实信用原则的适用，避免使无效规则成为当事人谋取不当利益的工具。

六、学理反思与制度完善建议

（一）信赖利益赔偿的限度

崔建远教授在上述论文中提出，信赖利益不得超过履行利益“并非不可动摇的原则”。在某些情形下，如违反保护义务侵害对方人身或财产权益时，维持利益可能远逾履行利益，不发生以履行利益为界限的问题。这一观点对于必须招标而未招标合同无效后的损失认定具有启发意义。

【评析】在必须招标而未招标的合同纠纷中，信赖利益赔偿的限度问题值得进一步研究。一方面，信赖利益赔偿的基本原则应当坚持，以维护合同效力制度的逻辑一致性；另一方面，在当事人存在严重过错或恶意规避招标制度的情形下，如果严格将赔偿限于信赖利益，可能无法充分保护善意相对人的合法权益，也不利于惩戒违法行为。未来可以在特定情形下探索适当扩大赔偿范围的可能性，但需以严格限定适用条件为前提。

（二）过错比例划分的标准化

当前司法实践中，过错比例的划分主要依赖法官的自由裁量，缺乏统一标准。建议未来可以通过指导性案例或司法解释，对常见情形下的过错比例划分提供参考性指引，以增强裁判的可预期性和一致性。例如，可以区分“发包人主导未招标”“双方合意规避招标”“承包人主动寻求规避招标”等不同情形，分别设定参考性的过错比例区间。

（三）诚实信用原则的回归

《建工解释二》第1条的规定体现了诚实信用原则在合同效力认定中的回归。在合同无效后的损失认定和过错划分中，同样应当重视诚实信用原则的适用。如果一方当事人在缔约时明知或应当知道项目必须招标而积极配合未招标签约，在合同履行对其不利后又以合同无效为由主张权利，人民法院应当审慎审查其主张的正当性，防止当事人利用合同无效规则谋取不当利益。

七、结语

必须招标而未招标合同无效后的损失认定与过错责任划分，涉及《民法典》第157条的适用、缔约过失责任的理论基础以及建设工程领域的特殊规则。本文通过分析相关法律条文、司法解释、学者观点和裁判案例，得出以下基本结论：

第一，必须招标而未招标的合同因违反效力性强制性规定而无效，但《建工解释二》第1条对政策调整后的情形作了区别处理，体现了更加精细化的效力认定思路。

第二，合同无效后的损失赔偿以缔约过失责任为理论基础，赔偿范围限于信赖利益，不包括可得利益。此为最高人民法院（2020）最高法民申1551号案确立的裁判规则，崔建远教授关于缔约过失责任损害赔偿范围的理论为该规则提供了学理支撑。

第三，在过错划分上，应围绕导致合同无效的直接原因进行分析。发包人作为招标义务主体，对未招标负有主导责任，通常承担主要过错。在（2016）鲁07民终5110号案中，法院将过错比例划分为承包人30%、发包人70%，具有参考价值。

第四，《建工解释一》第6条为损失认定提供了举证责任分配和参照合同约定确定损失大小的规则，《建工解释二》进一步细化了折价补偿的范围和方式，为司法实践提供了更加明确的规范依据。

需要说明的是，本文引用的（2016）鲁07民终5110号案系中级人民法院判决，其参考价值低于最高人民法院的裁判；崔建远、王利明、韩世远等学者的观点系学术见解，不构成法律意见。具体案件的处理应当以现行法律法规和司法解释为依据，结合案件事实综合判断。